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我国首部《反垄断法》（旧法）在生效14年后，于2023年6月24日进行了修正案，新《反垄断法》（新法）于2023年8月1日起施行。新法仍维持旧法八章的体例模式，但在旧法57条基础上扩充为70条，作了很多改变：如首次将鼓励创新写入立法目的、首次明确公平竞争秩序的法律地位（第11条）、首次在法律上确立公平竞争审查制度（第15条）；进一步明确了垄断协议范围和认定标准，规制滥用数字技术涉嫌垄断的行为（第9条），大大提升未依法申报处罚力度，加重了企业和个人的违法成本等。简单而言或作一个不是很恰当的比拟，即将生效的新《反垄断法》将反垄断法领域扩大了适用范围（如建立公平竞争制度），并升级了其执法的武器库或工具库，使执法工具更加多样化，且极大升级了原有执法工具威力。

而长久以来，PE管理者、经营者中往往对反垄断法存很多误解。比如对其最常涉及的投资业务，PE往往认为自身投资持股比例低、不参与目标企业实质经营等，误以为此类投资项目与垄断无关，因而不会产生反垄断违法风险。此种认识在处罚大幅升级的新《反垄断法》法即将生效且监管趋严的大背景下无疑非常危险。本篇试图从新《反垄断法》角度对PE募投管退各阶段的重要反垄断风险进行简单梳理，供PE从业者参考。

一、新反垄断法下的违法责任变化

新法仍然从行政、民事、刑法三方面规定了违反反垄断的法律责任，但变化颇大。PE对新法这些变化应有所了解。

1、行政责任变化

1）罚款数额大幅增加

比如：在垄断协议方面，在有销售额情形下维持原旧法处罚比例基础上，明确在达成并实施垄断协议但上一年没有销售额的情形下，可处以五百万元以下的罚款；尚未实施垄断协议的，最高处罚金额从旧法的五十万元提高到新法的三百万元；对达成垄断协议负有个人责任的经营者法定代表人、主要负责人和直接责任人员，则可处以一百万元以下的罚款。

在经营者集中方面，相较于旧法最高五十万元的罚款，新法对于可能具有排除、限制竞争效果的，最高处以上一年度销售额百分之十的罚款，对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处以五百万元罚款。

对拒不配合反垄断调查的，则相较于旧法对单位最高罚款一百万元、个人最高罚款十万元，新法对单位的罚款上限为上一年度销售额的百分之一，没有销售额或难以计算的最高罚款五百万元，个人最高罚款五十万元。

2）对个人处罚范围扩大与处罚力度大幅增加

如前所述，在垄断协议方面，对有责任个人可处以一百万元以下的罚款；对不配合反垄断调查的个人最高罚款五十万元。

3）新增惩罚性重罚/罚款膨胀条款

这可算本次修法中，行政处罚上增加的最大利器，即对于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，罚款数额可以是前述情形罚款数额的二至五倍。一旦被认定，对任何违法者影响都非常巨大。

2、民事责任变化

在维持原来规定的民事责任基础上，新增了民事公益诉讼制度。即对“损害社会公共利益的”反垄断违法行为，人民检察院可以依法提起民事公益诉讼。此类公益诉讼，是否未来会影响有责任的具体个人，值得观察。

3、刑事责任变化

刑事责任上，从旧法下比较确定并限缩的规定单独列出新的条款，非常明显地从文义上进一步扩张/增强违反反垄断法的刑事责任。当然，根据罪刑法定原则，违反反垄断法可能涉及的具体罪名目前尚不清晰。

另外，新《反垄断法》还增加企业信用惩戒公示、行政改正书面报告等制度，加强了对反垄断违法行为纠正和监督方法。

笔者认为，新法的以上变化必然会增强反垄断法行政责任追究与落实，推动反垄断民事诉讼的发展与完善；违反反垄断法的刑事责任则将旧法第52条、54条的下的刑责追究单列扩张为新法第67条，事实上扩大了垄断法违法的刑事责任的追究范围，其未来的发展值得实务界与企业密切关注。而且，笔者认为，通过民事公益诉讼推动民事诉讼发展，特别是刑事责任的扩大化趋势，本国新《反垄断法》的处罚体系已从过去更多借鉴欧盟转向更多借鉴美国的相关实践经验了，并且要知道我国反垄断法是有域外效力的！在这种新的反垄断法法律环境下，各类经营者包括PE应当树立反垄断法合规意识，减少违法垄断行为，降低合规风险。

二、PE募投管退各阶段在新反垄断法下中的反垄断风险

首先需强调，在中国的反垄断实践中，对PE并无特殊规定，反垄断法对PE与其他公司机构一样普遍使用，PE与其他组织机构受到同样反垄断规则的监管。第二，新垄断法体系的变化，使私募面临的反垄断问题更加复杂，合规更加有必要。当然，PE的反垄断申报仍是会是PE面临的最重要的反垄断法问题，由于PE投资人、投资项目的自身特点，涉及的反垄断申报中也会有一些具有特殊性的问题，下面都会分阶段作评析。在各类基金投资项目的反垄断申报领域，据不完全统计，迄今为止，涉及基金投资的经营者集中反垄断申报案件已有超过300起，其中2017年以来已超过200起；反垄断管理当局也不时公布未及时申报涉及PE的处罚案例，执法趋势明显加强。笔者下面试图按PE募投管退各阶段分列出新法下PE所可能面临的主要的反垄断风险。

1、募集/设立阶段

PE的募集设立阶段，无论是最常见的有限合伙制还是公司制，其主要的反垄断法上风险，即：只要符合条件，都应进行经营者集中反垄断申报，未经申报通过，不得募集设立。

一般而言，PE募集设立是否需要进行反垄断申报需要同时触发两个条件：是否构成经营者集中？是否达到反垄断申报门槛/标准？

先来看经营者集中。按反垄断法规定及申报实践，判断是否构成集中即判断所涉交易是否导致控制权变动。无论按旧法还是新法，经营者集中包括三种形式：合并-含新设合并(merger by new establishment)&吸收合并(merger by absorption)、取得股权或资产(equity / assets acquisition)以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响。必须注意，反垄断法上的“控制”概念和一般公司法上的“控制”的概念不态一致，且范围宽泛。与公司法意义上控制权往往指控制股权或董事会席位超过一半以上不同，反垄断法下对于“控制权”概念，应当考虑的因素，主要包括股东会和董事会的组成和表决机制、高管任免等；而且反垄断法上“控制权”包括了消极控制权；即如果某一股东对合营企业的经营计划、投资方案、预决算等经营事项有一票否决权，那么无论其持股比例多么小，反垄断法上一般会认定该股东具有控制权。所以一般来说，如果某个主体能控制/影响一家企业预算、重大商业计划、高级管理人员任免或重大投资等重大事项或有否决权，在反垄断意义上，这个主体对该企业即有控制权，哪怕持股比例非常低，甚至只通过合同（如VIE或契约式基金）。

再来看看是否达到反垄断申报标准，即前述经营者集中中控制方和被控制方的营业额是否达标。

按本国目前规定，是参与集中的所有经营者合计在全球范围内的营业额超过120亿元人民币或者在中国境内的营业额超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。

而且必须强调，反垄断法实务中上述是营业额合计计算是所谓的“集团”加总计算概念，即按前段控制权分析所得“最终”控制人，所直接或间接取得控制权的所有相关方加总去计算营业额后判断是否达到申报标准。

根据以上的分析及反垄断法实务，在PE募集设立阶段，以有限合伙型PE为例，通常会被视为GP和LP新设合营企业。

由一方（比如GP）单独控制的新设PE，则该新设因无控制权变动，不构成集中，无反垄断申报义务；

由两方或多方共同控制的新设PE，无论是GP与LP还是双GP或多GP形成共同控制，构成集中，需要进行反垄断申报。如前分析，若LP对PE的投资决策有一票否决权时，那么也会视为具有控制权，此时PE将被视为由GP和LP共同控制。

市场上已经出现了多例此类申报案例，比如2022年2月15日公告的新宜（上海）股权投资基金合伙企业与厚朴融灏（天津）投资管理有限公司等经营者新设合营企业案中，交易双方分别作为新设PE的LP、GP，对新设的PE具有共同控制权。再如中金资本运营有限公司和东方前海资产管理（杭州）有限公司新设合营企业案中，中金资本为GP一、东方前海资管（杭州）为GP二，双方共同控制PE。

实务中还需要注意，即使PE境外设立不打算在国内投资，但有取得控制权的有一方在境内，也应当进行申报，因为在经营者集中中取得控制权的一方有义务依法进行申报。比如殷拓基金管理有限公司与MacRitchie投资私人有限公司新设合营企业案，PE设立在新加坡且投资印度项目，但该PE在国内的控制方仍在中国按规定提交了申报。

最后需说明，募集设立阶段的反垄断申报，按现行规定一般适用简易申报程序，因此程序时间上进展较快，按笔者所见，正式受理后最快1-2周，慢一点1个月内一般都会获得通过。

建议PE在募集设立阶段仔细评估反垄断申报的风险，如的确符合条件应当及时依法申报，因为如违法未申报，不但会面临罚款，而且会导致责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。反垄断法下的的违法成本大幅提高，前已论述，此处不再赘述。